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Thema
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Anzeigentext von: LSH Rechtsanwälte, Pforzheim 
Neues zur Leiharbeit
Das BAG hat im Jahre 2013
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Das BAG hat im Jahre 2013 einige grundlegende Entscheidungen zur Leiharbeit verkündet. So hat das BAG in seinem Beschluss vom 10.07.2013, Az.: 7 ABR 91/11, festgestellt, dass eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung gegen das AÜG verstößt. Zur Erinnerung: § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG regelt, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend zu erfolgen hat. Das BAG hat in diesem Beschluss vom 10.07.2013 allerdings zwei Fragen nicht abschließend beurteilt. Die Frage, wann von einer vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist und wann nicht. Zum anderen die Frage, welche Rechtsfolgen denn im Verhältnis von Entleihern und Leiharbeitnehmern bei einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung eintreten.

Während der 7. Senats des BAG in seinem Beschluss vom 10.07.2013 vor allem die Frage, zu welchen Rechtsfolgen im Verhältnis von Entleihern und Leiharbeitnehmern eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung führt, unbeantwortet lies, hat nunmehr der für die Fragen der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zuständige 9. Senat des Arbeitsgerichtes in seinem Urteil vom 10.12.2013, Az.: 9 AZR 51/13, hierzu Stellung genommen.
In seiner Pressemitteilung Nr. 73/13 hat der 9. Senat des BAG folgendes festgehalten:
"Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeits-verhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Das Unionsrecht gibt kein anderes Ergebnis vor. Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) sieht keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vor. Artikel 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie überlässt die Festlegung wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen bei Verstößen gegen die Vorschriften des AÜG den Mitgliedstaaten. Angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen obliegt deren Auswahl dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten für Arbeitssachen".
In diesem Urteil hat das BAG eine Entscheidung darüber, ob der Leiharbeitnehmer dem Entleiher nicht nur vorübergebend überlassen wurde, nicht treffen müssen, weil der Verleiher die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte.
Eine weitere für die Praxis wichtige Entscheidung des BAG zur Leiharbeit stellt das Urteil des BAG vom 24.01.2013, Az.: 2 AZR 140/12, dar. In diesem Urteil hat das BAG entschieden, dass bei der Bestimmung der Betriebsgröße im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem "in der Regel" vorhandenen Personalbedarf beruht.
Zur Erinnerung: § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das Kündigungsschutzgesetz in betrieblicher Hinsicht zur Anwendung kommt. Je nach betroffenem Arbeitnehmer, dem eine Kündigung droht, müssen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beim Arbeitgeber entweder mehr als fünf bzw. mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt werden.
Das BAG hat durch sein Urteil vom 24.01.2013 die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes insoweit ausgeweitet, als nunmehr auch Leiharbeitnehmer bei der Größe des Entleiherbetriebes nach § 23 Abs. 2 Satz 3 KSchG zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem "in der Regel" vorhandenen Personalbedarf beruht.
Für Kleinbetriebe ist infolge dieser Entscheidung des BAG Vorsicht geboten. Denn selbst wenn Sie im eigenen Betrieb nicht mehr als fünf bzw. nicht mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigen, jedoch Leiharbeitnehmer auf einem "in der Regel" vorhandenen Personalbedarf einsetzen, könnte sich bei Vorliegen dieser Voraussetzungen ein Stammarbeitnehmer auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 KSchG berufen, obwohl das Kündigungsschutzgesetz allein unter Beachtung der Stammarbeitnehmer möglicherweise keine Anwendung findet.
Abschließend ist noch eine weitere Entscheidung des BAG zur Leiharbeit zu erwähnen, nämlich die Entscheidung vom 13.03.2013, Az.: 7 ABR 69/11. In dieser Entscheidung stellt das BAG fest, dass die im Entleiherbetrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer in die Berechnung der Größe des Betriebsrates einzubeziehen sind.
Die Fülle dieser Entscheidungen zeigt, dass auf Grund des großen öffentlichen Interesses dem Thema "Leiharbeit" arbeitsmarktpolitisch große Bedeutung beigemessen wird. Es bleibt somit abzuwarten, mit welchen "überraschenden" Entscheidungen uns das BAG in den nächsten Monaten und Jahren konfrontiert.
Diskriminierung wegen des Geschlechts?
Das BAG hat in seinem Urteil vom 17.10.2013, Az.: 8 AZR 742/12, interessante Frage zu beantworten.
Der Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde:
"Die beklagte Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Mitarbeiterin fristgemäß in der Probezeit. Binnen einer Woche macht die Mitarbeiterin unter Vorlage einer entsprechenden ärztlichen Bescheinigung geltend, bei Zugang der Kündigung schwanger gewesen zu sein. Sie forderte die Beklagte auf, innerhalb einer weiteren Woche mitzuteilen, dass sie an der Kündigung "nicht" festhalte, damit sie keine Klage erheben müsse. Dies erklärte die beklagte Arbeitgeberin zunächst nicht. Nachdem der Betriebsarzt einen Monat später
sowohl die Schwangerschaft als auch ein zwischenzeitlich ausgesprochenes Beschäftigungsverbot bestätigt hatte, erklärte die beklagte Arbeitgeberin nach Wochen eine "Rücknahme der Kündigung". Die Mitarbeiterin lehnte in der Folgezeit jedoch eine außergerichtliche Einigung ab. Schließlich gab die Beklagte vor dem Arbeitsgericht eine Anerkenntnis-Erklärung ab, worauf die Unwirksamkeit ihrer Kündigung festgestellt werde".
Das interessante in diesem Urteil ist, dass die Mitarbeiterin die beklagte Arbeitgeberin auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern wegen Benachteiligung bzw. Diskriminierung wegen des Geschlechts nach dem AGG in Anspruch nahm.
Die Klägerin vertrat die Rechtsauffassung, in der Kündigung bzw. in dem "Festhalten" an der Kündigung sei ein Indiz für eine Benachteiligung wegen des Geschlechts zu sehen.
Wie schon in den Vorinstanzen blieb die Klage auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern wegen Benachteiligung auf Grund des Geschlechtes auch beim BAG ohne Erfolg.
Das BAG stellte folgenden Leitsatz auf:
"Wird einer Arbeitnehmerin gekündigt, ohne dass Kenntnis von ihrer Schwangerschaft bei Zugang der Kündigungserklärung besteht, so ist weder die Kündigung selbst noch ein "Festhalten" an der Kündigung ein Indiz für eine Benachteiligung wegen des Geschlechts."
Die Kündigung, so das BAG, könne schon deswegen keine Benachteiligung der Klägerin auf Grund ihres weiblichen Geschlechts sein, weil die Arbeitgeberin bei der Erklärung der Kündigung keine Information über die Schwangerschaft der Klägerin hatte.
Praxistipp:
Das BAG hat hier zu Gunsten der Arbeitgeberin entschieden, weil diese zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung keine Kenntnis von der Schwangerschaft der Mitarbeiterin hatte. Vorsicht ist deshalb geboten, wenn gekündigt wird, obwohl der Arbeitgeber Kenntnis von der Schwangerschaft der Mitarbeiterin hätte. Nicht nur, dass in einem solchen Fall die Kündigung wegen Verstoßes gegen § 9 Mutterschutzgesetz mangels Vorlage der Zustimmung der entsprechenden Behörde unwirksam wäre, sondern Arbeitgeber würden sich unnötig eventuellen Entschädigungsansprüchen nach dem AGG aussetzen.

Verantwortlich für diesen Beitrag:
LSH Rechtsanwälte
Andreas Lingenfelser, Igor Samardzic, Dr. rer. pol. Oliver Hutmacher, Jörg Hiltwein
Schloßberg 20, 75175 Pforzheim
Telefon: 07231-139530
Fax: 07231-1395310
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